Jika kita perhatikan secara cermat tentang penahanan dalam UU No. 8 Tahun 1981 Tentang Kitab Undang – Undang Hukum Acara Pidana (KUHAP) dapat ditemui pada pasal – pasal antara lain :

Pasal 1 butir 21 menyebutkan bahwa Penahanan adalah penempatan tersangka atau terdakwa di tempat tertentu oleh penyidik, atau penuntut umum atau hakim dengan penetapannya, dalam hal serta menurut cara yang diatur dalam undang – undang ini .

Selanjutnya pada penjelasan dari pasal 1 butir 21 itu ternyata memuat “cukup jelas”, demi kepastian hukum untuk terlaksananya penahanan secara sah haruslah berdasarkan “penetapannya”, yang dimaksud dengan penetapannya menurut hemat penulis pastilah suatu prodak hukum berbentuk penetapan yang dikeluarkan oleh penyidik, penuntut umum atau hakim. Dengan kata lain penahanan terhadap tersangka atau terdakwa baru sah apabila didasarkan pada adanya penetapan dari penyidik, penuntut umum atau oleh hakim. Penetapan Penahanan tersebut haruslah pula disampaikan (ditembuskan ) kepada keluarga yang ditahan. Jadi penahanan yang dilakukan tanpa penetapan dari penegak hukum yang berwenang atau penetapan dikeluarkan oleh penegak hukum yang tidak berwenang adalah tidak sah dan batal demi hukum. Penetapan penahanan yang tidak ditembuskan kepada keluarga yang ditahan juga mengandung masalah hukum.

Secara operasional penahanan itu harus didasari dengan suatu “penetapan” dari yang berwenag melakukan penahanan, aturan ini dapat dibaca pada Petunjuk Teknis yang dikeluarkan oleh Kepolisian R I No.Pol.: JUKNIS/04/II/1982 tentang Penahanan butir 5 huruf a.

Kapan terhadap Tersangak atau Terdakwa dapat dilakukan penahanan diatur secara jelas pada pasa 21 ayat 1 KUHAP :

- diduga keras melakukan /percobaan melakukan/membantu melakukan tindak pidana berdasarkan bukti yang cukup;

- adanya keadaan yang menimbulkan kekhawatiran bahwa tersangka: akan melarikan diri, merusak atau akan menghilangkan barang bukti dan atau

- akan mengulangi tindak pidana;

- tindak pidana yang dipersangka termasuk rumusan pasal 21 ayat 4 ;

Selanjutnya tentang penahannan itu sendiri dan bagaimana mekanismenya diatur pada pasal 20 s/d pasal 31 KUHAP, jenis-jenis penahanan diatur pada pasal 22 ayat 1 Undang-Undang No.8 tahun 1981: Jenis penahanan dapat berupa : bunyinya persis sama dengan bunyi pasal 1 butir 21 KUHAP.

a. Penahanan rumah tahanan negara;

b. Penahanan rumah;

c. Penahanan kota;

Pasal 22 ayat 1 ini lebih tegas dalam penjelasanya menyatakan : Selama belum ada rumah tahanan negara ditempat yang bersangkutan, penahanan dapat dilakukan di kantor kepolisian negara, dikantor kejaksaan negeri, di lembaga pemasyarakatan, di rumah sakit dan dalam keadaan yang memaksa ditempat lain;

Pasal 22 ayat 2 : Penahanan rumah dilaksanakan dirumah tinggal atau rumah kediaman tersangka atau terdakwa dengan mengadakan pengawasan terhadapnya untuk menghindarkan segala sesuatu yang dapat menimbulkan kesulitan dalam penyidikan, penuntutan atau pemeriksaan di sidang pengadilan;

Pasal 22 ayat 2 inipun dipertegas oleh penjelasannya: Tersangka atau terdakwa hanya boleh keluar rumah atau kota dengan izin dari penyidik, penuntut umum atau hakim yang memberi perintah penahanan.

Pasal 22 ayat 3 : Penahanan kota dilaksanakan di kota tempat tinggal atau tempata kediaman tersangka atau teredakwa, dengan kewajiban bagi tersangka atau terdakwa melapor diri pada waktu yang ditentukan;

Pasal 22 ayat 4 : Masa penangkapan dan atau penahanan dikurangkan seluruhnya dari pidana yang dijatuhkan;

Pasal 22 ayat 5 : Untuk penahanan kota pengurangan tersebut seperlima dari jumlah lamanya waktu penahanan sedangkan untuk penahanan rumah sepertiga dari jumlah lamanya waktu penahanan;

Dalam praktek timbul permasalahan dan pertanyaan tentang tersangka yang dalam status mejalani tahanan dirumah tahanan negara tiba-tiba sakit dan harus dirawat dirumah sakit, baik atas dasar dilakukan pembantaran atau tidak. Dengan merujuk pada penjelasan pasal 22 ayat 1 KUHAP diatas menurut hukum, maka status tersangka yang dalam menjalani tahanan dirumah tahanan negara dan karena harus dirawat dirumah sakit, maka statusnya adalah tetap sama dengan status dalam tahanan rumah tahanan negera dan selama masa menjalani perawatan tersebut harus dihitung sebagai penahanan penuh, karenanya harus pula dikurangkan secara penuh dengan lamanya hukuman yang dijatuhkan nantinya;

Pendapat tersebut seiring dengan apa yang dikemukakan oleh ahli hukum acara pidana antara lain : Dr. Andi Hamzah, S.H. dalam bukunya Pengantar Hukum Acara Pidana halaman 139 yang menyatakan :

”…, karena tahanan dirumah sakit itu menurut penjelasan pasal 22 ayat 1 KUHAP tersebut sama dengan rumah tahanan negara”.

Selanjutnya juga ada pendapat ahli yang menyatakan bahwa tidak ada orang atau seseorang yang rela dan menginginkan ditahan atau sakit, makanya yuridis pshychologis ditahan dirumah tahanan negara atau di rumah sakit sama saja tidak enaknya. Dengan kata lain tidak seorang waraspun yang punya inisiatif atau keinginan berada/ditempatkan dirumah tahanan negara atau di rumah sakit.

Tentang kewenangan dan lamanya masing-masing penegak hukum yang berhak untuk melakukan penahanan diatur secara tegas pada pasal 24 s/d 28 KUHAP, dalam setiap pasal itu salalu dibunyikan : …. Setelah waktu ….. belum juga selesai atau diputus, terdakwa harus sudah dikeluarkan dari tahanan demi hukum . Selanjutnya untuk tidak berhadapan dengan tuduhan telah melakukan pelanggaran HAM seyogyanya aparat penegak hukum (penyidik, jaksa dan hakim) yang diberi kewenangan untuk melakukan upaya paksa (penahanan dan atau penyitaan) oleh KUHAP, perlu bertindak selektif dan yuridis untuk penahanan misalnya dengan bukti yang cukup untuk melakukan penahanan bagi terdakwa, tersangka yang diduga keras akan melanggar ketentuan pasal 21 ayat 1 KUHAP, jika alasan untuk itu tidak cukup kuat, maka upaya paksa tidak perlu dilakukan. Pertanyaannya sekarang adalah dalam praktek terkesan upaya paksa yang bernama penahanan lebih dirasakan sebagai bahan untuk menaikkan bergining position dari pejabat yang berwenang, sehingga setiap kasus pelakukanya harus ditahan.

Bagi masyarakat praktek main tahan inilah yang dirasakan sangat menonjol, sehingga telah mengaburkan “demi kepentingan penyidikan, penuntutan dan pemeriksaan di Pengadilan dan atas dasar bukti permulaan yang cukup” pelaku kejahatan harus ditahan.

Sehingga akhirnya upaya pakasa itu telah beralih menjadi ajang tawar-menawar dalam rangka “dagang sapi”. Dalam praktek

Praktek main tahan inilah yang akhirnya menimbulakan kesan penahanan tujuannya untuk minta duit, penegak hukum bagaikan pisau bermata dua, penahanan lebih bersifat pelaksaan hukuman (menimpakan derita kepada pelaku) ketimbang demi kepentingan penyidikan, penuntutan atau pemeriksaan sebagaimana diamanat pasal 21 ayat 1 KUHAP.